Il nuovo Codice Appalti (D.lgs. 36/2023) persegue un obiettivo chiaro: rendere il mercato pubblico più trasparente, tracciabile e digitale.
Questa impostazione ha indubbi vantaggi in termini di legalità e concorrenza, ma produce un effetto collaterale rilevante per le imprese: l’esposizione sistematica delle offerte.

Non si tratta più solo di consentire un controllo ex post da parte dei concorrenti. Oggi già in fase di gara una parte significativa della documentazione diventa automaticamente accessibile attraverso la piattaforma.

Per molte imprese – soprattutto quelle operanti nei settori tecnologici o ad alta specializzazione – questo significa mettere a disposizione del mercato:

• soluzioni proprietarie,
• metodologie di lavoro,
• strutture di costo,
• modelli organizzativi replicabili.

Se non correttamente protette, queste informazioni smettono di essere un vantaggio competitivo e diventano un bene comune.

La tutela della riservatezza oggi si gioca principalmente sugli articoli 35 e 36 del Codice.

L’articolo 36 introduce il principio dell’ostensione automatica digitale: una volta conclusa la fase di valutazione delle offerte, le prime classificate diventano consultabili senza bisogno di presentare un’istanza formale di accesso.

L’articolo 35, invece, stabilisce il limite: le informazioni che costituiscono segreti tecnici o commerciali possono essere sottratte all’accesso, ma solo a una condizione fondamentale. Devono essere dichiarate, motivate e comprovate dall’operatore economico già in fase di presentazione dell’offerta.

Questo passaggio è decisivo: la tutela non è più “reattiva”, ma preventiva. Se l’impresa non agisce prima, l’offerta diventa integralmente ostensibile.

Il Codice riconosce il cosiddetto accesso difensivo, cioè la possibilità per il concorrente di accedere anche a informazioni riservate se indispensabili per tutelare i propri diritti in giudizio.

La giurisprudenza più recente ha chiarito che l’accesso è legittimo solo se i documenti richiesti sono gli unici mezzi attraverso i quali il concorrente può dimostrare l’illegittimità dell’aggiudicazione. Questo riduce in modo significativo l’uso strumentale dell’accesso come leva concorrenziale.

In questo scenario di trasparenza, l’azienda che intende proteggere i propri asset immateriali deve “giocare d’anticipo”. La legge stabilisce che il diritto di accesso può essere negato solo se l’offerente presenta, al momento dell’offerta, una dichiarazione che sia contemporaneamente motivata e comprovata.

La dichiarazione di segretezza, da allegare all’offerta al momento della partecipazione all’appalto deve spiegare in modo puntuale:

• quali parti dell’offerta sono riservate,
• perché lo sono,
• quale danno subirebbe l’impresa in caso di divulgazione.

Una dichiarazione generica o standardizzata equivale, nella pratica, a non aver fatto nulla.

Uno degli errori più frequenti è pensare che basti scrivere “informazioni riservate e/o segreti tecnici” per ottenere protezione. Un’informazione è tutelabile se soddisfa questi requisiti:

• Segretezza: Le informazioni non devono essere, nel loro insieme o nella precisa configurazione dei loro elementi, generalmente note o facilmente accessibili agli esperti e agli operatori del settore. 
• Valore economico: L’informazione deve avere un valore commerciale proprio in quanto segreta. La sua conoscenza da parte di terzi permetterebbe loro di risparmiare sui costi di ricerca o di replicare le soluzioni dell’impresa senza investimenti.  
• Misure di protezione: Il legittimo detentore deve aver adottato misure ragionevolmente adeguate a mantenerle segrete (es. accordi di confidenzialità, limitazioni di accesso fisico o logico ai server, clausole di non concorrenza).

In ambito appalti, questo significa che non tutto ciò che è dettagliato è segreto. Sono normalmente proteggibili, ad esempio, algoritmi proprietari, architetture software, processi produttivi non standard, soluzioni tecniche sviluppate internamente.

Le stazioni appaltanti non possono accettare in modo acritico qualsiasi richiesta di oscuramento. Devono verificare la coerenza della dichiarazione, attivare il contraddittorio e prevenire abusi che trasformerebbero la segretezza in uno strumento distorsivo.

La vera novità non riguarda tanto chi chiede accesso, quanto chi riesce a ottenere l’oscuramento.

Partecipare a una gara significava accettare implicitamente che l’offerta potesse essere conosciuta integralmente dagli altri concorrenti, anche in presenza di segreti commerciali. L’accesso difensivo veniva spesso utilizzato in modo strumentale, con evidenti effetti anticoncorrenziali.

Oggi, invece, una dichiarazione puntuale e costruita sull’offerta può:

• proteggere concretamente il know-how,
• consentire offerte più dettagliate e competitive,
• creare un vantaggio processuale in caso di ricorso,
• rendere più sicuro l’ingresso nel mercato pubblico, soprattutto per realtà come software house e imprese tech.

Il punto chiave è che la dichiarazione non può più essere un format. Deve essere cucita sull’offerta, sulle soluzioni proposte e sulle misure di protezione effettivamente adottate dall’impresa.