Esclusione dagli appalti per irregolarità fiscali non definitive: gli ultimi aggiornamenti

Mediante la legge Europea 2019-2020 (Legge 23 dicembre 2021, n. 238), recante disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea, finalmente il legislatore è intervenuto in merito a una scelta legislativa che, nell’ambito del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016), per quasi due anni ha creato tensioni nelle relazioni tra stazioni appaltanti e operatori economici.

In particolare, l’art.10, co.1, lett.c) n.2 della Legge 23 dicembre 2021, n.238 (in G.U. -Serie Generale n.12 del 17 gennaio 2022), mediante la riscrittura del co. 4 dell’art.80 del D.Lgs. 50/2016, ridefinisce la causa di esclusione facoltativa dalle gare d’appalto, rinviando ad un provvedimento attuativo la definizione delle concrete modalità, nonchè della soglia minima d’operatività della nuova regola che comunque non potrà essere al di sotto dei 35.000 euro.

Sul tema, si ricorda che l’art.8 del D.L. n. 76/2020 cd. “Decreto Semplificazioni” convertito dalla Legge n. 120/2020 ha modificato l’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 introducendo, accanto alle cause obbligatorie di esclusione dalle gare d’appalto, una causa di esclusione facoltativa. Nello specifico, si tratta della facoltà riconosciuta alla stazione appaltante di escludere dalle gare pubbliche un operatore economico nel caso in cui essa sia a conoscenza e possa dimostrare che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi di pagamento di imposte e tasse non definitivamente accertati, qualora tale inadempimento costituisca una “grave violazione”.

A ben vedere, l’origine della questione è piuttosto risalente, dal momento che deve rinvenirsi nel Decreto Sblocca cantieri (D.L. n. 32/2019) nel quale, per la prima volta, venne inserita la disposizione normativa di cui si discute, tuttavia successivamente eliminata in fase di conversione.
All’epoca tale risultato si è rivelato possibile anche grazie alla particolare attenzione riservata da subito alla questione da parte di aziende e associazioni di categoria, le quali evidenziarono immediatamente le principali criticità che la norma avrebbe comportato in fase di attuazione e formularono proposte emendative di fatto oggi recepite.

Così, dopo molteplici battute d’arresto, si tenta ora davvero di porre fine alla procedura di infrazione n. 2018/2273 a cui è stata sottoposta l’Italia in materia di contratti pubblici. Pare utile ricordare che tale procedura – inviata all’Italia dalla Commissione europea il 24 gennaio 2019 – nasceva dalla constatazione che l’ordinamento italiano non avesse completamente recepito le direttive n. 2014/23/UE e n. 2014/24/UE le quali prevedono, accanto all’ipotesi di esclusione obbligatoria per irregolarità fiscali definitivamente accertate (fattispecie, questa, correttamente e tempestivamente recepita dall’Italia), anche una “facoltà” di esclusione in tutti quei casi in cui la stazione appaltante fosse stata comunque a conoscenza della situazione di irregolarità fiscale dell’operatore economico.

Sul punto, tuttavia, le modalità con le quali il legislatore del decreto Semplificazioni (D.L. n. 76/2020) aveva tentato di adeguare l’ordinamento interno ai precetti comunitari sono apparse, da subito, inadeguate.
La principale criticità derivava dalla circostanza di aver fatto ricorso al concetto di violazioni “non definitivamente accertate” – definizione, tuttavia, non presente nelle direttive – senza, peraltro, averne chiaramente precisato né il concreto significato né tantomeno delineato l’esatto ambito di applicabilità. Inoltre, la formulazione letterale dell’art. 80, comma 4 del Codice dei contratti pubblici, ancorandosi agli “obblighi di pagamento” (i quali dovevano risultare inadempiuti), finiva per generare un significativo disorientamento in capo a tutte le stazioni appaltanti che, seppure in qualche modo poste al riparo dalla non obbligatorietà dell’esclusione, dovevano in ogni caso porsi il problema di effettuare una valutazione sul punto.

Ciò che mancava, quindi, in sostanza, era una guida tecnica che consentisse agli operatori di
tracciare nettamente il perimetro entro il quale potesse essere delimitata la richiamata facoltà di esclusione. Tale indicazione operativa, che avrebbe potuto essere fornita autenticamente dalla norma stessa, pare ora essere finalmente destinata a concretizzarsi.

Cosa cambia?

Mediante alcune significative modifiche all’art. 80, comma 4, quinto periodo del D.Lgs. n. 50/2016, la Legge Europea attua una piccola ma significativa trasformazione.
Da un lato, nulla cambia per le violazioni definitivamente accertate, per le quali l’art. 80, comma 4 continua a prevedere:
– l’obbligo di esclusione per violazioni gravi e definitivamente accertate;
– una definizione di “gravità” che, per le violazioni fiscali, è pari a 5.000 euro (per effetto del rinvio all’art. 48-bis, D.P.R. n. 602/1973);
– una definizione di “violazioni definitivamente accertate”, vale a dire quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione.

Dall’altro, un rilevante cambiamento si registra, invece, per le violazioni “non definitivamente accertate”.
A tal proposito, infatti, anzitutto rimane fermo il principio della facoltatività dell’esclusione e, in secondo luogo, permane il requisito secondo cui è la stazione appaltante ad avere l’onere di essere “a conoscenza e adeguatamente dimostrare” lo stato di inadempienza dell’operatore economico. Quest’ultima precisazione è particolarmente importante dal momento che la norma non impone all’operatore economico di esibire alcunché alla stazione appaltante, nemmeno se è quest’ultima a richiederlo. Cambia, invece, anzitutto la soglia di gravità per le violazioni non definitivamente accertate.

Se prima, infatti, tale soglia coincideva con quella prevista per le violazioni definitive (vale a dire 5.000 euro per rinvio all’articolo 48-bis, D.P.R. n. 602/1973), ora tale requisito di gravità dovrà essere stabilito “da un apposito decreto del Ministro dell’economia e delle finanze, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e previo parere del Dipartimento per le politiche europee della Presidenza del Consiglio dei Ministri, da emanare entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui al presente periodo, recante limiti e condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate che, in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”.

Il decreto attuativo, pertanto, dovrà definire i limiti precisi all’operatività della norma, fissando una soglia (la quale potrebbe anche essere proporzionale al valore dell’appalto o ad altri valori ovvero ancora determinata secondo differenti logiche) oltre la quale la violazione agli obblighi di pagamento dovrà necessariamente ritenersi “grave”. Tale soglia, tuttavia, non potrà mai essere di importo inferiore a 35.000 euro, vale a dire ben sette volte superiore rispetto a quella attualmente prevista.
Inoltre, il medesimo decreto dovrà, altresì, stabilire le “condizioni” necessarie per l’operatività della causa di esclusione con riferimento alle irregolarità non definitive e quindi riempire, finalmente, di significato tecnico il concetto di “obblighi di pagamento”.

A tal proposito, infatti, è opportuno ricordare che l’obbligo di pagamento non costituisce automatica conseguenza dell’emissione di un provvedimento non definitivo dal momento che, fino alla definitività di tale provvedimento, potrebbe non esservi alcun obbligo di pagamento se non nei limiti di quanto esigibile a titolo di riscossione a titolo provvisorio e di riscossione frazionata in pendenza di giudizio ai sensi del D.P.R. n. 602/1973 e del D.Lgs. n. 546/1992. Peraltro, anche in questi casi, il contribuente avrebbe a disposizione molti strumenti per sospendere l’obbligo di pagamento quali, ad esempio, la sospensione amministrativa o giudiziale o la sospensione ex art. 17-bis, D.Lgs. n. 546/1992.

Da quando si applicano le nuove regole?

Con riguardo al tema della decorrenza delle nuove regole sopra richiamate, fermo restando che la legge Europea entrerà formalmente in vigore il 1° febbraio 2022 -ordinaria vacatio legis– e che le nuove previsioni normative si applicano agli appalti successivi a tale data (si veda l’art. 10, comma 5,  il quale stabilisce: “Le disposizioni di cui al presente articolo si  applicano  alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice  una  gara sono pubblicati successivamente alla  data  di  entrata  in  vigore  della presente legge nonchè, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data,  non  sono ancora  stati  inviati  gli  inviti  a  presentare  le  offerte  o  i preventivi”), appare, tuttavia, evidente che la nuova disposizione non sarà di fatto applicabile fino a quando non verrà concretamente adottato il provvedimento attuativo. In tal senso, peraltro, si pone anche l’esplicito dato letterale: la norma, infatti, prevede espressamente che il decreto attuativo dovrà stabilire le “condizioni per l’operatività della causa di esclusione relativa a violazioni non definitivamente accertate”. In altri termini, l’adozione delle disposizioni attuative costituisce “condizione per l’operatività” in senso lato della nuova disciplina la quale, dunque, dovrà attendere necessariamente l’intervento normativo secondario al fine di una completa e concreta attuazione.